歇业制度实施下债权人利益保护研究

歇业制度实施下债权人利益保护研究

刘鑫

华东政法大学经济法学院

摘要：为进一步推进法治市场建设，优化营商环境，为企业纾困解难，新《市场主体登记管理条例》创设了歇业制度。该制度赋予企业在经营困难时期休养生息的权利，同时保留其市场主体资格。但实践中也出现大量债务缠身企业假歇业之名行逃脱债务之实，严重侵害债权人利益，对这一问题开展研究兼具理论与实际价值。本文以歇业制度在我国的变迁与实际意义为切入点，通过现行制度设计在债权人保护方面暴露出的不足探明其背后暗含的冲突。据此，本文提出我国歇业制度应采取增设禁止歇业的情形、强化企业信用公示制度建设以及完善歇业主体到期清退制度三项措施，希冀为加强对歇业主体债权人的利益保护提供建议。

关键词：歇业制度 商事登记制度改革 债权人利益保护 市场主体

一、制度检视：《市场主体登记管理条例》中的歇业制度

（一）立法对歇业态度之嬗变

伴随着商事登记制度改革的推进，我国对歇业内涵的认识也经历一个嬗变的过程。早在1987年国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》（已废止）便出现了“歇业”表述，但此处的歇业伴随着营业执照的收缴，更倾向于现在的注销，与新设歇业制度的法律效果大相径庭。我国公司法律制度传统理念认为公司存续目的之实现有赖于稳定经营，长时间未营业的企业需被动退出市场。比如，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第211条第1款与《中华人民共和国公司登记管理条例》（已废止）第67条规定，公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。由此可见，公司长时间未营业的行为是不受我国法律认可的。然而，允许企业中止经营又有一定的合理性。特别是在自然灾害、突发事故或者重大突发公共卫生事件等因素影响下，不允许企业暂时修整，诸多小微企业将无力承担经营成本而不能度过寒冬。或许，生命周期理论在市场中运用就是在企业诞生、发展、衰退和消亡的全过程中敦促企业多种形态的产生，以维持企业可持续发展。2022年3月1日，《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（以下简称《市场主体登记管理条例》）正式施行，因应实践需求创设歇业制度。该制度规定具备一定条件的市场主体可以决定暂停经营，仅需承担少量的程序性义务。综上所述，我国立法对歇业的认识存在一个动态过程，随着保护和激发市场主体活力、实现保市场主体目标价值的凸显，需要在有效规范经营主体资格与行为的同时，满足企业多发展形态的实践需求。

（二）明确歇业制度的价值旨归

歇业制度作为《市场主体登记管理条例》的首创，是对我国现有商事登记制度的丰富，至少在以下三个方面能发挥出重要价值。

1.缓解经济形势对市场主体经营的冲击

市场主体是市场经济的基本细胞结构，其经营行为形成了整体的发展环境，但又不可避免的受到经济形势的影响。经济形势受制于一国生产力发展水平，有赖于国家政策的扶持力度，也容易受到诸如战争、灾害、重大公共卫生事件等随机因素的冲击。以2019年爆发的新冠疫情为例，据调研显示，2020年湖北省80%以上企业受疫情影响严重，60.58%的企业预计上半年营业收入同比下降50%以上，9.13%的企业面临倒闭的危险。受到经济形势影响的市场主体陷入发展困境，但一味的依赖地方政府出台减税减租政策之类的“输血”式扶持方式不能从根本上解决问题，提高市场主体本身“造血”能力才是根本。歇业制度的创设为这个问题提供了解决方案，允许市场主体“休眠”后伺机恢复经营，保留主体资格的同时也防止商标商誉等无形资产的流失。由此可见，歇业制度的设立符合时代发展需求，其降低市场主体在特殊时期的经营成本，有效避免了市场主体数量随经济形势产生了大范围波动，稳定了经济的发展。

2.弥补市场退出机制的不足

高效便利的市场机制需要准入和退出机制，既降低市场主体进入的门槛，也要让经营不善的企业及时便利退出，二者地位不分伯仲。市场退出包含营业退出与主体退出（注销主体资格），而营业退出又可细分为营业中止（暂时退出）和营业终止（永久退出）。相较于营业终止和注销这两种退出方式，营业中止制度在我国法律中一直没有得到确立，具体表现为法条用语“歇业”与“停业”含义的模糊、交叉乃至冲突。随着商事制度改革的深入，在优化营商环境过程中,政府应持续完善市场主体进入与退出机制的规则。而歇业制度弥补了我国市场退出机制的不足，使得市场退出机制更加完整，给市场主体退出市场提供另一种选择。该制度对市场主体营业中止的条件、程序、义务和期限等作出规定，市场主体可以自由选择暂时退出市场，完善我国市场退出机制。

3.拓展市场自治空间

市场自治是现代经济发展的必然要求，在商事领域主要体现为市场主体的内部自治，具体体现之一就是企业治理自治原则，特别是市场经济的繁荣发展能够促使对企业自治产生需求的增长。市场自治反映了市场配置资源的需求，只有赋予企业自治权利，让其根据自身需要选择适合的治理规则，才能适应市场竞争的需要，实现企业制度创新。同时，也要对企业治理自治予以一定的限制以保障交易安全。市场自治要求市场中主体可以自主开展、中止以及终结经营活动，以往商法制度主要在降低市场准入门槛、简易注销登记等准入和主体退出的制度性安排上下功夫，市场主体自治的范围未曾扩大到允许主体自主决定营业中止的范畴。而歇业制度赋予了市场主体对中止营业的选择权，虽然用公权力对歇业条件、备案程序以及职工安排等事项设定规则，但因市场主体自主选择歇业的开始与终结，所以本质上是对市场主体自治权力空间的重要拓展。

二、问题指引：歇业制度对债权人利益保护的不足

诚然，歇业制度作为我国商事登记制度的发展革新，具有维持市场主体存续、强化市场自治以及完善市场机制等方面存在重大意义，能够降低企业经营成本，显著提高营商环境。但是若歇业主体异化为“僵尸”企业，反而会阻滞市场的发展。“僵尸”企业通常是指运营基本瘫痪、资不抵债的企业，它们虽能产生现金流但无法偿还巨额债务本金。目前，我国在经济发达的东部地区仍存在大量的“僵尸”企业，它们的存续是市场经济的痼疾，表现为该部分企业占据大量银行信贷资源使得资本的市场流动受阻，债权人无法按期获得信贷资金本金，折损其向市场二次投资获得的收益，甚至常发生“僵尸”企业转移资产恶意逃债、股东利用存续期间抽逃出资等损害债权人利益的情形。基于歇业制度的现行规定，本文认为以下几个方面表明歇业主体容易走向“僵尸”企业的泥潭，为了保护债权人利益，该问题应得到商法学界的重视。

1.对歇业申请条件的规定未衡量申请人善意与恶意

《市场主体登记管理条例》第三十条规定“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的”，市场主体可以决定歇业。映射到现实生活经验当中，其中包含了常见的地震、洪水等自然灾害因素，也考虑到了出现频次较小的社会安全事件因素，总体上规定的范围比较宽泛。然而，对歇业情形客观中性的陈述并不能排除申请人逃债的主观恶意的存在。换言之，即使某企业客观上因遭遇疫情而经营不支，经营管理者也可能怀有利用三年的最长歇业期限作为保护期，设法逃避应承担的债务的恶意。另一方面，除了前述四项歇业情形之外，《市场主体登记管理条例》第三十条“等原因”的表述也是一个兜底条款，这是为了涵盖将来出现的新风险类型，不过也给歇业情形的认定带来了标准上的不明确性，给企业的歇业申请带来更多可能性。地方登记机关在实务中对认定尺度的把握不一可能导致恶意歇业“僵尸”企业的产生，同时未对市场主体资产状况、涉诉状况进行核查的备案制度会导致债权人利益受损。

2.歇业备案信息的公信力不足

《市场主体登记管理条例》及其《实施细则》规定歇业主体须向登记机关办理备案。备案制度自有其高效便捷之处，但是相较于登记制度也具有明显不足。备案作为登记制度的一种类型，因其以主管部门的形式审查替代了工作人员对申请人的实质审查，具有公示程度低、公信力和对抗力不足、查询难度大等特征。对于商事交易的安全尤其是债权人利益，其保护作用可谓是微乎其微。对于歇业行为本身而言，歇业主体中止经营会对职工、债权人、税务部门等主体产生重大影响，因而备案制度公信力不足的缺陷与歇业信息公示披露的重要性产生尖锐矛盾。具体而言，目前歇业制度要求申请人在歇业前向登记机关备案并由登记机关向社会公示歇业期限、法律文书送达地址等信息，并在《实施细则》中规定申请人提交法律文书送达地址确认书的情形、延长歇业期限的办理时限以及终止歇业的公示义务，除此之外关于歇业备案再无其他规定。既不对申请人提交的材料进行相应的审查，又没有明确主管部门在公示期间收到对该申请存在异议时的解决措施，这种规定化市场信息的稳定可靠性为歇业主体对自身行为的严格约束性。虽然诚信原则在我国商事法律制度已得到确立，但是还应当辅以对违信行为的威慑与惩戒，方能保障歇业主体信用的真实、可靠。

3.缺乏对歇业主体的监管

为减轻歇业主体的负担，帮助其迅速走出发展困境，我国歇业制度总体上体现了简单易行的特征，符合高效便捷市场的发展要求。除了要求歇业主体及时办理延长期限备案、终止歇业公示、主体信息变更登记以及注销登记之外，《市场主体登记管理条例》及其《实施细则》对歇业主体的行为没有作出强制性要求。对歇业主体的“放任自流”可以极大减少歇业主体的义务和维系成本，但是监管缺位的市场也可能滋生违法的事端。比如企业股东暗中转移抽逃出资，待债权人用诉讼方式主张权利时其经营场所已“人去楼空”的情况时有发生。比较法上，英国规定歇业公司在存续期间承担提交材料的义务，公司章程、主管信息、年度财务信息以及联系地址等文件资料若未及时提交至公司注册处，公司主管将受到民事甚至刑事处罚。这种将监督的外部矛盾转移到内部人身上的做法能够在一定程度上敦促歇业公司遵守规定。此外，英国法律还规定歇业期间不存在债务的歇业公司可不通过破产程序而申请“自愿注销或解散”、“自愿清算”的两种简易方式注销主体资格。相较于英国法律对歇业主体行为的约束，我国歇业主体的主管部门未充分实现市场监管职能，充分保障市场主体自由意志的同时可能给歇业企业损害债权人利益、扰乱市场秩序创造条件。

三、成因分析：市场自治与债权人利益保护间的价值冲突

（一）市场自治的私法属性要求歇业行为自主

市场主体是在市场中活动的最基本的微观个体，其具备法律拟制的人格性，也就是能自主决定其行为选择。市场主体参与市场循环的过程，便是其根据发展实际情况自主选择进入、退出市场的过程。私法不指令行为人积极行为,只通过禁止性规则划定行为界限,实际如何行为取决于行为人的自由意志。歇业制度作为市场退出制度的重要内容，赋予市场主体在经营困难之际选择暂时退出市场的权利，彰显了市场自治的私法属性。具体而言，歇业制度以保障市场主体合法利益为出发点，市场主体掌握是否适用该制度的主动权，属于私法的范畴。

虽然透过《市场主体登记管理条例》可以在歇业制度中看到公权力存在的身影，比如将限定申请歇业的条件、要求申请人办理歇业备案手续、确定法律文书送达地址等，但是公权力在其中的运用实质上是为了保障市场主体利益的恰当实现。换言之，歇业制度的私法属性并非因国家公权力而受到阻碍，而正因公权力的保障而顺利实现。意思自由正是私法所追求的目标，在市场经济发展中可以极大帮助市场在资源配置中起决定性作用。私法属性要求制度设计简单易行，主体在更大范围内实现自主选择。我国歇业制度设计秉持了该理念，从法理角度，赋予了市场主体营业中止行为的法定性，完善了市场退出制度；从制度层面来看，仅在申请条件、劳动职工关系、登记公示、最长歇业期限等方面做出了必要的规定，赋予了市场主体很大的自由选择权。

（二）债权人利益保护要求公权力的市场监管

歇业制度的核心是经营困难的市场主体通过备案登记，在国家企业信用信息公示系统上公示歇业状态，得以在公示期限内不开展经营的同时继续保留市场主体资格。营业中止是市场主体参与市场经济活动的新设环节，因而歇业制度应是对我国商事登记制度的重要补充。商事登记是国家以强制手段对公司设立、变更以及终止相关登记事项进行的干预，具备明显的强制性和不可抹杀的公法价值。歇业制度虽通过备案的方式进行，但其作为规范特定类型主体资格与行为的商事登记制度，其性质与商事登记的性质一致。歇业制度一方面肯定了经营者在歇业期间继续保留其主体身份和经营权利，为其实施继续商行为提供了制度性的基础保障；另一方面也为国家介入市场管理提供了具有效率和技术性的途径。作为商事登记的一种，应利用象征着国家公权力的市场监管功能的发挥，来保障制度目标的实现。歇业制度中，国家市场监管功能的发挥主要依靠信息公示和持续性市场监控来实现。微观方面，对申请信息必要的审查以及公示弥补了市场信息的不足，防范交易欺诈，维护交易安全。此外，依托事前、事中和事后的全阶段市场监控，可以纠正歇业主体的违信行为，对违法违规主体施以惩戒；宏观方面，微观方面的安全能够实现整个市场的稳定和经济的有序发展。之所以从无到有创设歇业制度，就是为了在经济形势受冲击下规范市场主体的经营行为，稳固市场经营秩序，歇业制度应致力于解决与市场自治下产生的诸多问题。

由是观止，歇业制度因私法属性的体现，要求更大程度上保障当事人的意思自由，降低公权力设定权利“栅栏”之高度，是最大化市场经济资源流动配置的题中应有之义。然而歇业行为不仅影响其个人利益，与之相关联的还有股东、劳动者以及债权人的利益。当下我国歇业制度存在市场监管功能缺位的问题，因制度设计不具体、备案方式公信力不足、缺少事中事后监管措施等因素容易引发欺诈行为的产生，从而损害他方利益特别是债权人利益。若负债累累的市场主体申请歇业，在歇业主体退出机制未明确以及诉讼救济制度不完善的情形下，放松对其监管对债权人利益影响甚巨。综上所述，在肯定歇业制度私法属性的基础之上，为保护以债权人利益为代表的多方利益，应发挥国家公权力的市场监管功能，在歇业制度的具体设计上以促进营商自由为首要考虑要素，辅以保证信息真实、惩处违法违规行为的措施，以保护债权人的利益。

四、路径选择：对歇业主体债权人利益保护的优化方向

（一）增设禁止歇业的情形

如前所述，目前《市场主体登记管理条例》及其《实施细则》对歇业情形的规定较为宽泛，兜底条款的设置也为今后扩展法律提供了可能性，并且地方主管部门在申请认定方面也具有一定的自由裁量权。可以说，我国歇业制度有力保障市场主体中止营业的自由意志，保障营商自由。不过，为了保护国家利益、社会公众利益不受侵害，特别是减少债权人主张权益的困难，公权力在私法属性的市场自治领域应设置防线，通过规定禁止歇业的情形来正本清源，防范歇业主体恶意堕为“僵尸”企业。虽然歇业申请人的主观状态无从探之，但是可以通过外部客观标准来筛选出恶意申请主体，在此方面北京、深圳等地市场监管部门已作出了进一步探索。具体制度设计上，本文认为可以从以下三个方面设置禁止性条款：第一，违法经营或信用不良的主体禁止歇业，如规定被列入经营异常名录或者严重违法失信名单的申请人不得申请歇业；第二，与社会或他人产生利益争端具有高度可能性或实际性的禁止歇业，具体情形可以包括已发放预付卡或者收取预付费用、因损害公共利益或者他人利益而被调查或被起诉的市场主体；第三，企业生产状况、财务状况等数据表明已无力经营、严重资不抵债的工业企业禁止歇业，可以设置“资产负债率超过85%且连续亏损3年以上、连续3年以上欠薪欠税欠息欠费、或者生产经营困难造成停产半年以上或半停产1年以上”的量化标准。因为对于这类企业而言，即使给予其“喘息”的时间，但由于其生产能力几乎瘫痪，无法偿还债务本金，理应通过后续的破产程序尽快实现债权人债权。

（二）强化企业信用公示制度建设

我国歇业制度舍弃登记采备案制度，实质上符合新形势构建营商环境的需要，政府简政放权，促进商事登记的迅速、简捷和高效。不过，当下我国社会信用体系建设仍在推进，市场主体对来自于行政机关外部核查信用的信赖还没有转化为维护自身信用真实可靠的高度自觉。这不仅在一定程度上造成交易方心态上的无所适从，还可能给违法行为留下空间。有学者曾提出过，随着市场经济逐渐发展为信用经济，商事登记制度中的信息公示也会由政府主导转变为市场主动公示以更高效地获取交易机会。在社会重视客观诚信向主观诚信转型时期，顺应《市场主体登记管理条例》的立法思路，同时也考虑到制度设计的有效性与经济性，行政机关对歇业主体开展事中事后的监管工作可以主要依托完善的企业信用信息公示系统，对失信主体予以威慑、惩戒与处罚。

企业信用信息公示制度与歇业制度具有密切联系，从目前对全国各地关于歇业制定发布的地方性法规的梳理来看，部分地区规定歇业主体仍承担定期发布年报的义务，并且将列入经营异常名录作为违法行为的惩处措施。就目前实践情形来看，对歇业企业的企业信用信息公示制度尚不完善，主要有以下的三点表现。一是法律未对歇业主体制定出统一的信用约束标准。地方政府根据实地情况制定的约束机制参差不齐，难免让公众怀疑信用约束机制的公信力，亟需在国家法律中加入统一的信用约束标准；二是获取企业信用信息渠道单一。目前公众仅能通过全国及地方的“企业信用信息公示系统”网站查询，并且各地平台在网站运营和维护等方面还存在差别，实践表明获得市场主体信息方式较为繁琐、不便。三是对违信企业惩处力度不够，并且缺乏对违信企业的联合惩戒机制。歇业企业即使被列入经营异常名录，也不会受到严重不利后果。至于联合惩戒机制的建立需要以政府部门间信息数据的充分共享为前提，但是目前部门数据互联互通还未实现。本文认为，通过确认歇业企业信息披露责任人，在歇业企业违信时追究责任人法律责任的方式可以被列为惩处措施之一。此外，利用大数据平台整合工商、税务、劳动等部门间的数据信息，可以促使行政联合执法的顺利实现。

（三）完善歇业主体到期清退制度

我国商事登记制度包含设立登记、变更登记以及注销登记，三者的畅通衔接影响到商事登记制度的法治水平。歇业制度作为商事登记制度的重要内容，畅通其与注销登记间的途径具备法理上的合理性。与此同时，完善歇业主体的注销登记制度还有其必要性。歇业制度设立的初衷是维持市场主体的生命，允许陷入经营困境的市场主体暂时退出市场，以伺机恢复生机。但若歇业期限届满后市场主体仍不能恢复正常的生产经营活动，久而久之也会造成资源的浪费且不利于债权人利益的实现，逐渐沦为“僵尸”企业。此时，这类企业及时注销主体资格退出市场，才符合市场发展良性循环。然而，歇业主体的注销登记存在着行政机关被动性、程序复杂性的弊端。一方面，《市场主体登记管理条例》及其《实施条例》规定歇业主体的注销登记以向登记机关提出申请为前置程序，通常情况下登记机关不会主动注销其资格。另一方面，申请注销登记较为复杂繁琐。按照我国《公司法》的规定，公司终止以出现解散事由为实体条件，以办理清算、注销登记为公司终止的程序条件，当具备上述实体、程序条件后公司才能终止。此外，行政机关也会根据申请人清结债务情况来考量是否通过注销登记申请，这对于本陷入困境的市场主体而言无异于“雪上加霜”。注销成本与繁琐的程序削弱市场主体申请注销登记的主观能动性，而且我国也缺乏对企业不申请注销登记的责任追究机制。久而久之，市场上不具备经营能力但是没有注销的主体积攒的越来越多，成为滋生逃税、诈骗、逃债等违法行为的温床。基于此，为了保护债权人利益，应畅通歇业主体退出市场的渠道，完善歇业主体到期清退制度。

所谓歇业主体到期清退制度，是指歇业主体已到达法定最高歇业期限，但是实际情况表明其仍无法恢复正常经营，在行政部门的主导下对其开展清退活动，消灭其市场主体资格。虽然根据市场经济的私法属性市场主体有权选择何时退出市场，但是若经营困难的企业继续留存阻滞市场的运转、不经历清算与破产程序无法实现债权人利益的时候，公权力应积极发挥监管职能，实乃划定歇业主体自由意志的边界。实践中工商行政管理部门可以要求歇业期限超过法定最高期限的主体说明自身状况以及经营能力并提供书面材料予以证明。若相关主体不予说明或者不能证明，有证据表明其无经营能力，符合清算条件但未按法律规定申请注销的，工商行政管理部门可参照《公司法》第二百一十一条的规定吊销其主体资格。另外，在市场监管过程中，若歇业主体严重违反歇业的相关规定，行政机关也可将强制注销作为最严厉的处罚措施，以对歇业主体产生威慑作用，及时保障债权人的利益。

五、结论

《市场登记管理条例》创设歇业制度，对于降低企业经营成本、完善市场退出机制、优化市场营商环境而言是一大利好。但是由于申请歇业主体往往无力经营且债务缠身，稍有不慎便可能被内部人利用其主体资格实施侵害债权人的利益的行为。作为新设制度，在肯定其保障市场自治重大意义的同时，也应探究制度设计层面上存在的不足以防范化解实践中的难题。市场自治的私法属性要求赋予市场主体更大的自治空间，但是公权力的恰当介入才能保障市场经济的稳定高效发展。市场监管通过在增设禁止歇业的情形、强化企业信用公示制度建设、完善歇业主体到期清退制度三个方向上发力，可以持续有效的防范歇业主体对债权人利益的侵害，完善我国的歇业制度，助力进一步打造一流营商环境。