利益衡量与制度选择：论民法典时代实际施工人代位权之重构——与实际施工人直接起诉权相对比

利益衡量与制度选择：论民法典时代实际施工人代位权之重构——与实际施工人直接起诉权相对比

于跃辉1 ,马,綪2

1河南省高级人民法院  河南郑州  450008

2河南法官进修学院    河南新郑  451191

【摘要】为解决建筑行业拖欠农民工工资问题，最高人民法院在2004年设立了实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人制度，《建工司法解释二》中又增加了实际施工人代位权规范，为实际施工人主张权利提供了更多选择。但实践中，实际施工人通过代位权诉讼主张权利的却十分少见，制度价值被严重低估，引发笔者深入思考。《民法典》施行后，第535条、第536条、第537条，对代位权制度作出了新的规定，代位权作为合同保全的重要制度变得更加完善，拓展了客体空间，对促进债权人实现权利更具价值。《民法典》新规为实际施工人代位权带来了突破的契机，与《民法典》配套的《新建工解释一》，顺应司法实践需要，对实际施工人代位权进行了相应的修订。本文通过实际施工人直接起诉权与实际施工人代位权之比较，分析实际施工人代位权遭受冷遇的原因，并通过解释论方法对实际施工人代位权进行制度重构，以期充分实现其制度价值。全文共9183字。

【关键词】实际施工人实际施工人代位权实际施工人直接起诉权

作者简介：

于跃辉，女，1979年3月出生，中共党员，2002年参加工作，中国政法大学硕士研究生学历，现任河南省高级人民法院民四庭审判员，三级高级法官。长期在一线审判工作，主要从事建设工程、房地产类民商事纠纷审判，审判经验丰富、业务知识精通、调研成果丰硕。除发表多篇专业论文、调研文章外，还参加了《建设工程承包人索赔指南》的编写。曾参加河南省法学会《问题楼盘社会风险及其化解机制研究》《房地产领域社会风险的司法透视及对策研究》课题。曾在国家级刊物上发表学术论文多篇。

马綪,女，1982年，硕士研究生，河南法官进修学院副主任科员。2021年承担河南省法学会课题《第三方解纷组织参与矛盾纠纷源头治理效果研究》，并被评为优秀课题。2022年成功申报国家法官学院课题《破产制度法律问题研究》。

引言

为解决拖欠农民工工资的社会问题，2004年9月29日施行的《建工司法解释》第26条创设“实际施工人”之概念，并首开先河，赋予实际施工人直接起诉权，即实际施工人可以突破合同相对性的限制，直接请求与其没有合同关系的发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。该制度一经推出，便引起强烈争议，时至今日对其批评和质疑的声音未绝于耳。诚然，十几年来，直接起诉制度成为实际施工人实现债权的一把锋刃，的确在保护农民工权益方面发挥了重要作用，但随着时代的发展和法治的完善，该制度设计之初存在的法理缺位等先天不足日益凸显，直接起诉权的滥用甚至侵蚀了建筑行业的健康肌体。2019年施行的《建工司法解释二》增加了实际施工人代位权规范，为实际施工人提供了新的权利救济途径，开启了实际施工人直接起诉权和代位权并存的双轨制时代。但是，在司法实践中，实际施工人代位权诉讼却遭受冷遇，适用率极低，引发笔者的思考和探究。

一、困惑：实际施工人代位权备受冷遇之思考

（一）实际施工人直接起诉权与代位权之竞合

在建设工程施工合同法律关系链条中，最常见的形态就是“发包人——承包人——实际施工人”[1]。其中，发包人是具有工程发包权的主体，承包人是直接与发包人签订承包合同的具有施工资质的合法主体。在承包人不亲自施工，将工程转包或者违法分包给实际施工人的场合，承包人同时又兼具了转包人、违法分包人双重身份，而实际施工人即成为转包和分包合同的承包人，俗称“包工头”。根据我国《建筑法》及相关规定，转包和违法分包是违反国家强制性法律规定的行为，因此转包和违法分包合同中的实际施工人是违法主体，合同自始无效。

2004年《建工司法解释》第26条首创直接起诉权之先河，即实际施工人得以自己的名义起诉承包人，还可以同时请求发包人在欠付承包人工程款的范围内，直接向实际施工人付款。《建工司法解释二》第24条延续了该制度，同时《建工司法解释二》第25条规定，实际施工人可以根据《合同法》第73条的规定，向发包人提起代位权诉讼。该条是实际施工人代位权的请求权基础，该条规范设立的初衷是为实际施工人提供更多的权利实现路径。从两种权利的法定构成要件上看（如下图所示），部分实际施工人可以选择直接起诉权或代位权向发包人主张权利，两种请求权形成竞和关系：

1.诉讼主体结构相同

两种请求权的原告都是实际施工人，被告是承包人和发包人。在实际施工人仅起诉发包人的情况下，法院都要依职权追加承包人为第三人，所以两种请求权的诉讼结构是相同的。

2.承包人消极性明显

在承包人未进行施工，而是单纯将工程转包或违法分包的场合，承包人没有对工程进行实际的投资和管理，一般是在收到发包人工程款后扣除一定的管理费用再支付给下手，尤其是在约定“背靠背”条款时，承包人

缺乏利益驱动，对主张工程款存在明显的消极性，此种情形符合代位权的法定构成——“债务人怠于行使债权”之要件。

3.审理范围高度重合

在两种制度中，实际施工人起诉时对承包人均享有到期债权，法院在审理的过程中，需要查明发包人欠付承包人的工程款数额，即两类案件都要求查清实际施工人对承包人的债权数额和承包人对发包人的债权数额。

4.责任承担基本一致

关于发包人承担责任的范围，都是在欠付承包人债务范围内承担责任，而且都不超过承包人欠实际施工人的债权数额。从法律效果上看，发包人都是直接向实际施工人进行清偿。

两条法律规范基于在构成要件方面的相似性，形成请求权竞合关系，实际施工人可依据自身利益需求的衡量选择适用对其最有利的请求权基础启动诉讼系属。

（二）实际施工人代位权遭受冷遇之归因

“徒法不足以自行”，法律的生命在于实施。从实际施工人代位权规范制定以来，至今已有两年多时间，但从其适用效果来看却不甚理想。2019年至今，全国建工案件裁判文书中，引用《建工司法解释二》第25条的仅有280件；河南省仅有10件，而引用《建工司法解释二》第24条作为请求权基础的为1235件。[2]上述数字说明实际施工人代位权的制度价值没有得到充分的彰显。实际施工人缘何对代位权爱不起来，却对直接起诉权情有独钟，笔者认为大致有以下几个原因：

1.直接起诉权施行十几年来的惯性使然

自从《建工司法解释》施行十七年来，建筑领域各施工主体已谙熟实际施工人直接起诉权的规范内容，而对于新生事物代位权却不甚了解。在理论界对实际施工人代位权的研究和宣传不多，实际施工人无从了解其中利弊，所以选择更成熟的直接起诉权。

2.实际施工人趋利避害的主观动机驱使

大概率而言，发包人是具有雄厚经济实力和支付能力的主体，直接起诉权允许实际施工人把所有承包链条的主体列为被告，法院也可以依职权追加为第三人，质言之，实际施工人可以起诉承包链条的所有上游主体，这是何等的“安全感”。相形之下，代位权只允许实际施工人突破一层合同相对性向债务人的相对人主张权利，对实际施工人而言权利保障似不如直接起诉权，这也许是直接起诉权更具“魅力”的实质原因所在。

3.权利内容过于粗糙不能凸显制度优势

    和《民法典》之前的代位权一样，实际施工人代位权规则设计简单，权利内容空洞，举证责任过重，当事人诉讼成本与诉讼收益不成比例，难以达到实际施工人的期望值，债权人与其选择代位权诉讼，不如通过执行中的代位来得更为直接、便捷。这是实际施工人代位权适用程度低的直接原因。

二、契机：民法典语境下代位权适用之扩张

代位权制度，既有悠久的历史，也有深厚的法理，更经过了历史的检视和考证。我国《民法典》对代位权诉讼进行了扩充，由原来《合同法》第73条扩展成3条，顺应了时代要求，拓宽了代位权适用的情形，为实际施工人代位权的扩张适用提供了法源基础。

（一）代位权适用条件扩张

《合同法》第73条以及《合同法司法解释一》第13条是《民法典》施行之前的代位权法源，《民法典》施行后对代位权适用的扩张主要体现在以下两个方面：

1.债权种类无特别之限制

《民法典》虽在合同编规定代位权，并作为合同保全一章的内容，但不能狭义地理解为合同之债。该条未对代位权人的债权种类作出特别规定，所以不需区分债权发生的原因。从学理上讲，损害赔偿请求权、合同债权、物权及物上请求权、不当得利返还请求权、无因管理偿还请求权、清偿受领权等均可以作为代位权的基础。

2.以影响债权实现为必要

代位权的规范目的是为了保全债务人的责任财产，增加债务人的偿债能力，促进债权人的债权实现。如果债务人怠于行使权利导致清偿资力下降，致使债权人债权遭受无法实现之虞，债权人得替代债务人行使权利。债务人怠于行使到期债权与债权人债权的利害关系，是代位权成立的实质性要件，讨论的问题是是否以债务人“无资力”为要件。《合同法》第73条规定需“对债权人造成损害”略显严苛，而《民法典》则规定为“影响债权人实现”，此处更改放宽了因果关系的认定标准，增加了代位权的保护力度。笔者认为，此处可适用推定规则，即债务人怠于行使债务即可推定为影响债权实现，以此增强代位权的可适用性。

（二）代位权客体范围扩张

1.债务人债权：从“金钱给付”到“财产性给付”

《合同法司法解释一》第13条将债务人对次债务人的债权限定在金钱给付范围，而依据《民法典》第535条第1款的规定，债务人的债权已不再局限于金钱债权，而是扩展到具有财产性质的权利，其立法目的是扩大对债权的保护力度。

2.代位权客体：纳入与债务人债权有关的从权利

代位权的客体范围之宽窄，直接影响到代位权发挥作用领域的大小，影响着代位权制度规范目的在多大程度上能够达成。[3] 《民法典》第535条第1款将代位权的客体范围界定为“债权或者与该债权有关的从权利”。根据我妻荣先生主编的《新法律学辞典》，从权利是指为其他权利的效力作担保或者使之增大而附随于该权利的权利。

[4]那么从权利的外延包括但不限于担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等附属性权利，此处修改将一组权利群纳入到了代位权的客体范围中，属实成为债权人代位权利益的延伸。

（三）新增代位保存权规则

《民法典》第536条，新增了债权人代位保存规则，即在债务人债权尚未到期时，而债务人债权诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权时，债权人得以突破期限利益，向债务人的相对人请求履行、申报债权或者作出其他必要的行为。诚然，债务人的消极行为可能是不作为，也可能是拖延行使权利导致的程序性失权，同样也是债务人“资力”的丧失，该规定是对债务人未到期债权的处理，同样是对债务人责任财产进行保全的特殊手段。

三、规制：实际施工人代位权之重构

因转包、违法分包现象大量存在，建筑领域沦为三角债的重灾区，为了维护产业健康发展，优化行业营商环境，亟需采取措施，大力促进建筑领域领域的债权实现。而代位权正是民商法领域解决三角债的利器，如今理论界对施工人代位权的探讨方兴未艾，应当以《民法典》代位权制度修改为契机，对实际施工人代位权进行重新构架，扩大适用范围，优化制度设计，更好地发挥代位权的规范作用。《新建工解释一》第44条对实际施工人代位权进行了修订，将《民法典》第535条作为实际施工人代位权的基础依据。该条规范搭设了实际施工人代位权的基础架构，与《民法典》是一般法和特别法的关系，在具体规则设计方面略显粗糙，尚存疏漏，需通过法律解释的方法进行法律空白的填充。

（一）理念回归：从“过度保护”到“依法保护”

我国的建筑业是劳动力密集行业，而城镇化进程是一个长期进程，城市和农村二元制长期存在，农民工群体仍是社会主义国家建设的生力军，建筑产业仍然承担就业岗位的供给。建筑企业是一个微利行业，为了降低建筑工程成本，不会直接与工人签订劳动合同并缴纳社保，所以“包工头”这个主体短期内不会消失，赋予其独立的诉讼地位，已属对其利益的正当保护。而实际施工人直接起诉权，是对实际施工人的过度保护，使违法主体的权利边界超越了合法债权人，最显著的悖论就是：合法分包人只能向合同相对人主张权利，而违法分包的实际施工人不仅能向合同相对人主张权利，还能突破合同相对性向发包人主张权利，这已经违背了最基础的善良正义。所以，实际施工人权利保护理念应是“依法保护”，而不是“过度保护”，重塑实际施工人代位权，有条件地替代直接起诉权，体现了从“过度保护”到“依法保护”的理性回归。

（二）主体限定：转包和违法分包合同的承包人

严格限定适用主体的范围是依法保护理念的体现。实际施工人是一种违法主体，包括：转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和挂靠人。《新建工解释一》第44条规定的实际施工人仅限于转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，不包括挂靠人。有观点认为，如果发包人在签订合同时不知道承包人存在挂靠的事实，此时，承包人因意思表示与客观行为不一致，构成“真意保留”，在相对人发包人“不明知”的情况下，应当按照客观的合同行为确定双方的权利义务关系。而挂靠的实际施工人无法基于事实合同关系直接向发包人主张权利。笔者认为，挂靠与转包的本质区别在于实际施工人是否直接与发包人进行磋商，对合同的权利义务是否具有决策权。根据常理而言，发包人在发包数额巨大的建设工程时，一定会了解跟自己进行磋商、签订合同的人是谁，也有义务审查相对人的真实身份，按照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2009]1号）的规定，如果在签订合同时，发包人未要求挂靠人出具与被挂靠人存在劳动合同和养老保险关系的证明，都应当视为发包人知道挂靠的存在，挂靠人可作为施工合同的实际当事人直接起诉发包人。

（三）客体扩充：到期主债权及其相关的从权利

1.承包人主债权及其利息、违约金等财产权利

实际施工人可代位行使承包人的主债权，是题中应有之意。但是需要指出的是，实际施工人直接起诉权中，实际施工人仅能主张发包人欠付承包人建设工程价款本身，至于逾期支付的利息、违约金等其他权利内容，实际施工人无权主张。而实际施工人代位权中可以主张主债权的所有权利内容，这是相较于直接起诉权的优势之处。

2.建设工程价款优先受偿权应纳入代位权客体

在经济形势下行时，发包人资力匮乏，建设工程价款优先受偿权之争已成为各债权人的“兵家必争之地”。关于建设工程价款优先受偿权能否成为代位权的客体，否定者的理由包括：第一，建设工程价款优先受偿权是对世权，对交易安全和第三人利益影响较大，不宜过度放宽；第二，“实际施工人”并非严格的法律概念，在实践中对其身份的认定存在很大的争议；第三，与发包人不具有建设工程施工合同关系的实际施工人，不应当享有建设工程价款优先受偿权；第四，实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，对发包人不公平。[5]这种观点相对比较保守，更多地考虑了法律之外的社会效果因素。而

支持者认为，实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼，主张享有建设工程价款优先受偿权。[6]笔者同意第二种观点，理由是：

（1）建设工程价款优先受偿权属于承包人债权的从权利

韩世远教授认为，所有适用于债权人共同担保的保全的权利，都可以成为代位权的标的。[7]不仅包括债权，还包括物权及物上请求权、形成权、诉讼法上的权利或公法上的权利等。从比较法上看，《法国民法典》规定的债权人的代位权包括一切权利和诉权；[8]日本和我国台湾地区的民事立法亦然。关于建设工程价款优先受偿权的性质问题，存在多种观点的争鸣，最高人民法院在其司法解释的释义中，将该权利定性为一种法定优先权。[9]但不论该权利如何定性，都无法脱离“优先权”的底层逻辑，笔者的观点是，建设工程价款优先受偿权应当属于实际施工人代位权的客体：首先，建设工程施工合同本质上是一种特殊的承揽合同，没有明确规定的事项皆可参照关于承揽合同的规定，这种对建筑物折价、变卖、拍卖的优先受偿权，类似于担保性权利；其次，因为施工人将人、材、机消耗物化到了建筑物中，施工方应当优先享有折价补偿的价值。而《民法典》增加的主债权的从权利包括担保权，担保物权也是一种优先权，也是对世权，所以仅以建设工程价款优先受偿权是对世权为由，将建设工程价款优先受偿权排除在代位权客体之外的理由着实缺乏说服力。

（2）建设工程价款优先受偿权并非承包人专属性权利

对于该问题存在两种观点，一种观点认为，因为司法解释规定，只有承包人才是享有建设工程价款优先受偿权的合法主体，所以建设工程价款优先受偿权与承包人具有人身依附性，另一种观点认为，建设工程价款优先受偿权本质上是一种担保物权，并不具有人身属性，不属于《民法典》第535条规定的专属于承包人自身的权利。[10]笔者认为，建设工程价款优先受偿权不具有人身专属性，第一，所谓专属性包括“归属的专属性”和“行使的专属性”，虽然《新建工解释一》第35条规定行使该权利的主体是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，但该规范立法本意仅是为了排除承包链条上与发包人不存在合同相关系的其他主体，并非“人身专属权利”的绑定；第二，建设工程价款优先受偿权的底层逻辑是为了保护农民工利益，那么实际施工人行使代位权时，与保护农民工利益的目的趋于一致。基于两种制度价值取向之契合性，把建设工程价款优先受偿权实纳入际施工人代位权的客体有利于实际施工人实现债权，从而也对保护农民工权益具有一定的积极社会意义。因此，实际施工人代位行使建设工程价款优先受偿权并无人身专属性的障碍。[11]

（3）并未增加发包人负担

建设工程价款优先受偿权是承包人对发包人的权利，本身就属于发包人的负担；在承包人怠于行使权利时，符合法定条件的实际施工人代位行使建设工程价款优先受偿权，与承包人主张优先权并无二致，何谈对发包人不公，额外增加发包人负担更无从谈起。

（4）主体违法性不足为由

实际施工人是不合法的施工主体，但是按照《民法典》第793条第1款之规定，建设工程施工合同即使无效，但是工程质量合格的，承包人、实际施工人可以参照合同的约定主张折价补偿款。所以实际施工人对工程折价补偿款的请求权具有明确的法律依据，并非法律不予保护的债权。不能以实际施工人是违法主体为由阻却代位权的行使。

（5）实际施工人是实际权利人

在建设工程承包人转包和违法分包工程的场合，承包人几乎不参与施工的投资和管理，在利益上没有迫切回款的需求。实际施工人作为人、材、机的实际投资者，才是迫切希望尽快收回投资的主体。建设工程价款优先受偿权的行使期间是除斥期间，从应付工程款之日起18个月。在发包人资产状况不佳可能失去偿债能力时，承包人怠于主张优先受偿权，就失去了在债权人中优先受偿的顺位利益，直接影响实际施工人债权的实现。允许实际施工人代位行使，可以消减承包人主张债权的消极性，有利于建设工程领域债权的实现，对保护农民工利益也有一定的积极意义。

综上，在直接起诉权诉讼中，实际施工人无权对发包人直接主张建设工程价款优先受偿权。相比较而言，实际施工人代替承包人行使建设工程价款优先受偿权，既具有法理土壤也具有制度价值，会吸引更多实际施工人选择代位权来实现权利。

3.实际施工人可代位主张建设工程质量保证金

按照建筑领域的惯例，为了保证承包人对工程出现的质量缺陷进行维修，发包人得依据合同约定预留一定比例的工程款，作为工程质量保证金。质保金的性质属于工程款还是保证金，虽然存在争议，但从住建部、财政部关于质保金的权威概念看，质保金是保证缺陷责任的，具有担保的性质。所以否认质保金系工程款者认为，在发包人仅剩质保金未支付的情况下，不能认定发包人欠付工程款，实际施工人不得行使直接起诉权向发包人主张欠付工程款的责任。但两种观点均不否认，实际施工人可依据代位权主张发包人返还质量保证金，代位权客体范围更广泛。

（四）法官释明：与利益衡量相匹配的制度选择

有观点认为，司法解释在实际施工人直接起诉权的基础上，增加了实际施工人代位权规则，赋予了实际施工人选择权，是给保护实际施工人利益的“双保险”。以笔者理解，实际施工人权益应当理性保护、正常保护，实际施工人代位权规则是一种更符合法理和逻辑的请求权基础。因此，在实际施工人诉讼系属后，法官应当将两种请求权的优劣告知原告，要求原告确定依据哪个具体规则作为请求权基础，从而引导实际施工人根据利益判断作出理性选择。关于请求权竞合的理论中，对原《合同法》第122条往往理解为“择一行使、择一消灭”，即只能选择一种请求权基础主张权利，而且选择一种请求权基础时，就不得再依据另外一种请求权基础主张权利。但是这种处理方式，往往会导致请求权人利益无法得到全面保护。所以应当允许当事人依据程序法中“诉的预备合并理论”同时提出两种诉讼请求，以实现利息最大化。

（五）代位层级：禁止多重转包情形下的再代位

首先，从法理层面分析，代位权属于债权的保全，虽然其突破债的相对性原则向债务人的相对人提出诉求，但是合同相对性还是债法中的重要原则，并不像物权一样，具有不间断的追及效力。代位权突破合同相对性的目的，是为了保全债务人的责任财产，从而保证债的实现，如果突破了这个边界，就会对不特定债权产生干预，对交易安全产生威胁。其次，从法律规定层面讲，对合同相对性的突破，必须有法律的明确规定。由于《民法典》并未对再代位权作出规定，故在多重转包或违法分包的情形下，实际施工人越过多层转包人或违法分包人，向发包人行使代位权没有法律依据，且与实际施工人直接起诉权同质化，因此笔者认为，实际施工人不享有再代位权利。

（六）举证分配：三方当事人合理分担举证责任

举证责任的分配在理论层面看似简单，但是在司法实践中却是难题，尤其是证明承包人债权的具体数额，更是对实际施工人举证能力的考验。在普通合同诉讼中，原告是合同当事人，对合同的履行情况了如指掌，合同双方在诉讼中抗衡的力量是均衡的；但在代位权诉讼中，实际施工人是合同外当事人，若证明债权人与债务人合同履行情况，是与承包人和发包人二者进行诉讼对抗，如果承包人协助实际施工人举证尚能有助于查明事实，但是如果在债务人缺席或者和相对人利益一致的情况下，实际施工人的举证责任难度可想而知。所以在三方当事人中合理确定举证责任尤为重要。倘若实际施工人不能证明欠付的数额，就驳回原告的诉讼请求，这种示范性判例会引导发包人怠于举证，44条也就丧失了意义；但如果发包人承担结果意义上的举证责任，也缺乏举证责任倒置的法律依据，与证明责任的基础理论亦不相符，会造成实际施工人权利的滥用。实际施工人在起诉时应举证证明其实际施工人的身份；其与承包人之间存在债权债务关系；承包人对发包人债权已经到期。同时实际施工人应尽量写明代位权的数额，提供计算方法，积极举证，有助于权利的实现。发包人或者承包人提出反驳的，应当对其反驳的事实承担举证责任。但是，由谁来承担结果意义上的证明责任，必须结合案件背景情况、当事人的过错，公平合理地进行分配，没有具体的公式可循，还靠法官依靠经验法则据实裁决。

（七）法律效果：实际施工人受领履行债务消灭

《新建工解释一》对实际施工人代位权的法律效果没有进行单独规定。有观点认为《民法典》第537条实质上是采用了“优先受偿说”，即基于债权人对于债权保全提供财产担保和诉讼付出上的贡献，产生的优先受偿效力。[12]也有观点认为，代位权诉讼的债权人基于代理受领与法定抵销权，使其在事实上具有了优先受偿的效果。[13]笔者同意法定抵销说，债权人的直接受偿与债的相对性制度目的不符，《民法典》关于代位权的规定并未背离“入库规则”，其中隐含的程序是：第一步，实际施工人的代位提出的诉讼请求成立的，法院可以判决发包人向实际施工人直接支付工程价款。发包人依法向承包人履行债务，使该债务因履行而终止。第二步，实际施工人代位承包人受领发包人的履行，对承包人负有返还工程款的义务。第三步，此时实际施工人与承包人处于互负债务的中间状态，如果双方当事人互负债务的种类相同，符合可以抵销情形的，实际施工人无须另行主张抵销权，即发生债权债务终止的效果；如实际施工人保全的权利不适合抵销，按照法律规定处理；如工程款债权被采取保全、执行措施的，实际施工人通过代位权取得的工程款债权应在执行中按照比例受偿；如果转包人或违法分包人已经进入破产程序的，应当按照企业破产法的相关规定处理。

结语

在民法典时代，基于政策性考量应运而生的实际施工人直接起诉制度，与民法典基本规定存在龃龉，不符合上位法与下位法的法律适用规则，且短期内不可调和。而实际施工人代位权与民法典的规定一脉相承，不仅具有法理依据、逻辑支撑，还具有制度优势，期待后续正在酝酿出台的司法解释能够更加解放思想，实质性扩大实际施工人代位权的适用范围。为解决建筑行业的三角债痼疾，实际施工人应当根据债权情状

，结合承包人、发包人的资力状况，对自身利益需求进行判断，从而选择最有利的请求权基础，以实现权利的最大化。

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[1]本文以“发包人-承包人-实际施工人”结构的承包合同关系为主要研究对象，承包人同时也是转包人、违法分包人。为了表述简洁起见，下文中的承包人与转包人、违法分包人为同一含义。

[2]笔者根据阿尔法软件，搜索裁判文书，全文搜索关键字《建工司法解释二》第25条。

[3]韩世远：《债权人代位权的解释论问题》，载《法律适用》2021年第1期。

[4]参见［日］我妻荣编集：《新版新法律学辞典》，有斐阁1983年版，第584页。

[5] 参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，2021年4月第一版，第456-457页。

[6]唐倩：《实际施工人的建设工程价款优先受偿权实证研究》，载《中国政法大学学报》2019年第4期，第84页。

[7]韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第443页。

[8]罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第310页。

[9]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，2019年1月第1版，354页-364页。

[10]高印立：实际施工人的代位权若干问题研究，商事仲裁与调解2021年第2期，第97页。

[11]高印立：《实际施工人的代位权若干问题研究》，载《商事仲裁与调解》2021年第2期，第97页。

[12]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第537页。

[13]江必新主编：《民法典重点修改及新条文解读（上册）》，中国法制出版社2020年版，第198页。